도박죄 성립요건 및 처벌

도박죄 성립요건 및 처벌

 

도박죄는 도박을 함으로써 성립하는 범죄이다. 그러나 도박이 일시적인 오락에 불과한 경우에는 범죄가 아니다. 따라서 처벌의 대상이 되는 불법도박과 처벌을 받지 않는 일시오락을 구분하는 구체적인 기준과 불법도박에 대한 처벌수위를 자세하게 알아볼 필요가 있다.

 

 

도박의 의미

 

도박이란 당사자가 서로 재물 또는 재산상의 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 재물 등의 득실을 결정하는 것을 말한다. 이 때 재물 또는 재산상의 이익은 그 금액의 다과와 교환가치의 유무를 불문한다. 그리고 도박에 이용되는 재물 등의 액수가 미리 확정되어 있을 필요가 없으며, 반드시 도박이 이루어지는 현장에 재물 등이 있어야 하는 것도 아니다.

 

우연성

 

도박죄가 성립하기 위해서는 재물 또는 재산상 이익의 득실이 우연에 의해 결정되어야 한다. 여기서 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 말한다. 우연은 당사자에게 주관적으로 불확실하면 충분하고, 객관적으로 불확실할 필요는 없다. 그래서 주관적으로 불확실한 이상 과거, 현재, 미래의 사실에 대해서도 우연성을 가지고 한 도박이 이루어질 수 있다. 다만, 도박죄에서 우연에 의해 결정되는 재물 등의 득실은 경제적으로 정당한 이익이 아니어야 한다. 그래서 단순히 보험계약에 따라 보험금을 받는 것은 도박죄에 해당하지 않는다.

 

 

사기도박(편면적 도박)

 

도박은 기본적으로 당사자가 모두 참여함으로써 성립하는 범죄이다. 그런데 우연성이 당사자의 일방에게만 있는 경우에도 과연 도박죄가 성립하는지 문제된다. 판례는 도박은 민법상의 계약·합동행위이고 사기도박의 경우에는 우연성이 결여되어 있으므로 사기도박자에게만 사기죄가 성립하며 그 상대방에게는 범죄가 성립하지 않는다는 입장이다. 즉, 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 있기 때문에 도박죄는 성립하지 않고 기망행위를 한 자에게만 사기죄가 성립하는 것이다.

 

경기의 도박성

 

경기란 우연성보다는 당사자의 육체적, 정신적 능력이나 기능, 기량의 숙련 정도에 따라 그 승패가 결정되는 것을 말한다. 이에 대해서 판례는 당사자의 경기력이 승패에 영향을 미치더라도 우연의 지배에서 완전히 벗어난 것이 아니라면 도박이 된다는 입장이다. 실제로 돈을 걸고 약 30회에 걸쳐 내기골프를 한 행위에 대해서 도박죄가 성립한 판례도 있다.

 

일시오락

 

앞서 말했는 도박행위가 일시오락의 정도에 불과한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 여기서 일시오락의 정도는 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물 등의 가액, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위와 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러 가지 사정을 참작하여 판단해야 한다. 돈을 건 경우에도 그것이 단순히 승패결정의 흥미를 돋우기 위한 방법인 경우에는 일시오락에 해당한다.

 

 

상습도박죄

 

상습도박죄는 상습으로 도박죄를 범함으로써 성립한다. 본죄는 행위자의 상습성으로 인해 책임이 가중되는 것이다. 여기서 상습성이라 함은 도박행위를 반복하는 습벽으로 행위자의 속성을 말한다. 습벽의 유무를 판단할 때에는 도박의 전과나 도박 횟수 등이 중요한 판단자료가 되지만, 도박전과가 없는 경우에도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 경위 등의 제반 사정을 종합하여 습벽이 인정되면 상습성이 인정될 수 있다. 즉, 단 한번 도박을 한 경우에도 습벽이 인정되면 상습도박죄가 성립할 수 있는 것이다.

 

처벌

 

도박죄가 성립하면 형법 제246조의 규정에 따라 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있다. 일반적으로 불법도박, 불법토토 등을 하면 도박죄가 성립한다. 그리고 실제로는 도박에 참여한 기간, 사용한 도금액 등의 개별적인 요소들에 따라서 구체적인 형량이 결정된다.